施工总承包合同常见法律风险防范管窥
施工总承包合同常见法律风险防范管窥
由于建筑企业涉及的合同种类繁多且条款复杂，加上目前业内还存在诸多不规范，施工总承包合同管理难度很大、风险很大。近年来房地产市场发展呈下行趋势，建筑工程项目锐减，处于"卖方市场"的施工企业地位越来越趋弱势。发包商任意将原本应由其承担的风险更多地转移到承包人身上，引爆法律诉讼时有发生。如何建立科学完善的合同管理制度，从而更好地识别、防范和规避各类合同风险以及尽量降低风险带来的不利后果成为大型国有施工企业亟待重视的必修课。
工程总承包管理模式下的宏观的合同风险有：环境风险、经济风险与政治风险等。
1.环境风险。环境风险包括现场地质地基条件与发包人提供的严重不符、极端天气、水文气象条件异常等特殊地质情况和自然现象。
2.经济风险。最常见的是开工后主要材料，如钢筋、混凝土等信息价远高于投标报价时的基数，这些要素市场价格的变化会直接影响到工程承包成本。
3.政治风险。政治风险的预判和规避在国际工程项目中十分重要。某些国际工程所在国政治环境不稳定，极易出现政变或爆发战争，这不仅会拖慢工程进度、威胁项目人员安全也可能由于政治原因造成通货膨胀、法律环境改变从而引发各种经济问题。
除上述几种宏观的合同风险外，还必须重点关注以下三个方面：
1.发包人的资信风险。对于施工单位来说，来自发包人的风险主要是其资信方面的风险，这不仅关系到业主的主体资格和支付能力，也影响到工程合同的效力。在风险识别阶段要注意识别发包人有无未取得建设场所的使用权，无建设工程规划许可等主体资格风险，以及要判断其手续是否合法，能否按照合同约定进行工程款支付等。
2.承包人的内源性风险。施工企业由于自身制度和管理的问题，也会给自身经营带来风险，主要包括合同管理制度风险、合同信息系统风险、合同业务流程风险以及人力资源风险这四个方面。合同管理制度本身的合规性。合法性，能否与对应的流程相匹配，信息系统能否与企业管理模式兼容，其数据信息的真实性、准确性和及时性能否得到保障，还有企业是否有专业的法务人员从事合同管理工作等等，都可能成为影响施工企业经营发展的风险因素。
3.工程项目的法律风险。这部分来自工程项目本身的风险主要是指工期问题和工程质量问题。具体包括无法按照合同中已经约定好的时间节点完成进度目标且无充足证据的情况下，可能面临的工期罚款和未按照图纸和技术标准进行施工或图纸有设计有缺建筑材料和设备不合格等其他原因，而产生的质量问题纠纷。
由于工程项目环境复杂，信息不完全等原因，使得合同签订和履约过程中出现问题，形成一定风险。合同风险成因主要有以下三方面：
1. 合同主体双方信息不对称。占有信息优势的一方会利用其优势地位在合同签订过程中获得主动，将风险转移给处不利地位的一方。例如上文所讲，业主若并未取得相关的使用权和许可，且有意隐瞒这些信息，而施工单位对业主的资信审查不到位，则更将自己置于弱势地位。
2. 有限理性使一方故意在合同中留有陷阱。利益双方为了尽可能实现自身利益最大化，在经济活动中一般是有限理性的，但是由于外部环境复杂，各自掌握信息不完备而导致合同履行过程中出现过失行为或是故意留有陷阱等问题导致合同风险的发生。
3. 成本增加可能造成的失信行为。在工程项目进行过程中，合同双方都要投入一定的人力，物力和财力，若是合同执行过程中，由于外部因素或是本身履行问题造成了成本增加，而使得某方无法获得预期利润时，这一方就可能产生违约行为，这对合同守约方来说就造成了风险。
三、解决合同管理工作问题的对策
关于这些在日常管理工作中暴露出的合同管理问题的对策，主要可以从人员，证据材料与制度三个方面入手，既要解决思想认识上的问题，也要规范法律制度上的问题，使企业整体的合同管理水平得到提高。
1.人员方面主要是要提高合同参与人员的法律意识和对法律问题的重视水平与敏感程度。可以通过参与培训来加强合同管理人员的法律意识，这里说的培训包括执业资格考试的培训、公司组织的外聘讲师的培训或者参加论坛等各种形式，参与这种活动是提高从业人员法律意识与水平最直接最简单的手段。企业也可以组织专门的人员，结合行业内比较典型的案例参考本企业以往在合同管理中的正反案例，编写典型案例汇编，方便员工随时查阅与学习。
2.对于证据材料的管理要从两个层面来加强。在公司层面上，对于合同的洽谈、草拟、谈判、签订、交底、责任分解、履约跟踪、变更、中止、解除等过程都要有准确翔实的记录和明确的证明材料，在日常工作中，要保留公司盖章台账，对于用印管理也要格外注意。在项目层面上，现场签证材料要及时确认，形式规范，签名盖章全面，内容明确，要保证其具有法律效力。
3.重视合同管理制度和管理机制的建设。
首先，要建立合同管理预防机制，通过科学的分析与经验汇总，在合同签订前能够及早识别风险，规避风险或转移风险，将可能面对的损失降至最低。第一，在合同签订前进行重大风险事前核准，由企业制定好细则，规定各级风险的具体内容。第二，要组织合同审查小组对总包合同进行审查，对于总包合同中的风险点和"不平等"条款要由审查小组讨论，签字同意方可签订，尽可能保护公司的利益。第三，在合同签订后的履约阶段，项目部对履约情况要及时跟进并向工程公司反映，公司对于工程公司上报的牵涉工程量变更、工期变更和工程款支付等问题要在公司规定天数内进行上报，公司合同管理部门要收集汇总这些反馈信息，及时采取相应措施。最后在工程完工后要做好结算方面的预防工作，注意结算书不要超过诉讼时效。
其次，可以尝试建立合同管理激励机制，这里的激励机制指的是企业对合同管理人员在合同签订、履行的过程中发挥良好的作用，维护了企业的权益、创造了效益或者追回了损失等，可以量化考核的行为的奖励。例如公司法务工作者通过合理合法的手段，将业主拖欠公司的工程款及利息如数追回，弥补了公司的损失，公司可以对相关人员进行奖励来激励员工的工作积极性，形成良好的激励机制。
第三，建立工程项目全过程动态操作、管理及监控机制,包括建立三级组织网络体系和合同管理制度网络体系。建立公司、分公司、项目部三级合同管理组织网络，明确各级合同管理部门的权利范围和职责，对合同从签订、履行的全过程的监督、评审、组织诉讼或仲裁等行为都有专人负责跟进，项目部要落实好合同履约过程中的内容实施。保证三级网络做到沟通顺畅，职责明确，并形成反馈机制，项目部对于实施过程中出现的问题及时反馈给公司，从而由上至下进行调节，确保合同管理工作的准确性和及时性。合同管理制度网络体系是指公司、分公司和项目部三级单位协调统一建立合同管理整个周期全过程的各个环节的可操作制度，使合同管理工作人员工作可以有章可循。这些具体的操作规范和规章制度覆盖合同管理全过程包括合同的洽谈、拟定、审核、签订、交底、责任分解、履行、变更、中止、解除和终止等行为，实现对合同的动态管理和控制，保证出现问题时及时调整。
某国有建筑企业成立于1964年，注册资金6亿元，具有房屋建筑工程施工总承包特级资质。公司下属有13个分公司，足迹遍及全国各地，具有年完成综合营业额和承接任务量"双百亿"以上的能力。多年来，该公司高度重视防范和规避各类合同风险，取得卓著成效。
该企业的合同管理模式呈三级管理模式：集团公司商务管理部-工程公司合同管理条线-项目部商务管理团队。在集团公司本部层面，以总经济师任分管领导，在商务管理部中设合约条线专职合同管理，负责全公司合约管理体系的建设、制度设计、业务把控和总体推进。在基层单位层面，十家工程公司均设立了专职或兼职合同管理部门，负责合同管理各项制度的贯彻落实，以及具体业务的过程管理。在项目部层面，成立商务管理团队进行合同管理，从人员配置和管理职能上强化对项目一线商务管理工作的支撑。
该建筑企业为了保证合同管理能有效地进行，先后制定出台了《合同管理制度》《履约担保制度》《建设工程承包合同重大风险事前核准制度》《工程项目合同交底制度》《法人授权管理制度》等。为了规范合同起草、方便合同审批，该企业结合经营生产需要和项目实践，制定了9类分发包合同示范文本和5个合同协议书，每年进行更新和完善。
为有效地进行合同风险防控，该建筑企业制定了严格的合同审批流程。合同文本一般由业务主办部门(单位)草拟，由相关职能部门评审，重大合同或法律关系复杂的特殊合同可以由法律事务管理部门或法律专业人员参与起草。结合企业的业务特点、组织架构、内部授权体系及合同性质、合同标的、风险程度等因素，该企业建立分类分级的合同评审制度和授权管理制度，科学、合理确定合同评审流程，明确审批权限。除特殊情况外，合同评审流程中必须包括财务部门和法律事务管理部门。
该企业将合同管理制度融入信息系统，通过对系统不断的优化升级，规范合同审批、保障制度的有效落实。与传统工作方式相比，信息化手段的运用既环保、高效、透明也便于事后追溯。所有合同盖章前都需在信息管理系统中审批流转，且做到法务人员合同审核全覆盖。
在目前建筑市场还不是很规范、运行机制尚有待健全的情况下，施工总承包企业如何加强自我保护，努力提高在市场中抵御、抗拒风险的能力，是企业避免失败、赢得成功的关键因素之一。只有系统研究施工总承包合同管理的常见风险及其成因和应对措施，不断完善相关管理制度，才能使企业在市场竞争中稳健发展，立于不败之地。
(作者系上海建工五建集团总裁助理)
